规范食品安全风险警示——以风险评估为重点

　　
　　【题目】食品安全公共警告运行问题探究
　　【引言】食品安全公共警告制度探析引言
　　【第一章】公共警告的构成要素与内涵分析
　　【第二章】食品安全公共警告的制度现状
　　【3.1】食品安全消费警示的制度缺陷
　　【3.2】风险评估下食品安全风险警示的制度缺陷
　　【3.3】食品安全公共警告的后续救济缺失
　　【4.1】完善食品安全消费警示的制度构建
　　【4.2  4.3】规范食品安全风险警示——以风险评估为重点
　　【结论/参考文献】食品安全公共警告体制优化分析结论与参考文献


　　二、规范食品安全风险警示--以风险评估为重点

　　本文第三章主要以食品安全风险评估的制度缺陷为重点来研究食品安全风险警示在运行机制上所存在的主要问题，所以本章在探讨相关的完善路径时，也主要从风险警示最关键的环节--风险评估入手。通过提出完善我国食品安全风险评估的制度化建议，以期为我国食品安全风险警示的顺利运行扫清些许障碍。

　　（一）机构设置的外部独立与内部细化

　　食品安全风险评估机构在外部设置和内部设置上都存在一定的问题。在风险评估机构的对外关系上，我国目前的食品安全风险评估专家委员会与风险管理机构并未实现真正意义上的分离，而欧盟、德国、日本等发达国家和地区在立法和实践中已将风险评估与风险管理进行了明确的区分。因此，借鉴这些国家和地区的先进理念，并结合我国目前的实践困境，应当将食品安全风险评估机构和风险监管机构进行分离。比如，在经费来源上，应当确保风险评估机构的独立性；在风险评估的启动上，可以借鉴日本模式，既可以由风险评估机构根据实际需要自行启动，也可以根据风险管理机构的咨询而启动。

　　在风险评估机构的内部设置上，如前文所述，目前我国食品安全风险评估专家委员会存在职能部门设置单一、分工不明确的问题。因此，在食品安全风险评估机构与风险管理机构相分离的前提下，重点探讨内部职能部门的设置问题。现从域外的相关经验着手，分析其中可供借鉴的先进之处，以期为我国风险评估机构的设置提供启示。

　　1.域外经验

　　（1）欧盟。欧盟于 2001 年 1 月颁布了《基本食品法》，该法将独立进行风险评估的职权赋予欧盟食品安全局。欧盟食品安全局的内部职能部门主要有管理委员会（a Management Board）、咨询论坛（an Advisory Forum）、执行董事（an Executive Director and his staff）、科学委员会（a Scientific Committee）和专门的科学小组（Scientific Panels）。其中，具体实施食品安全风险评估工作的是科学委员会和专门的科学小组；咨询论坛是欧盟食品安全局专门的风险交流机构，为风险评估的具体执行机构和风险管理机构、相关企业、社会公众等相关利益者之间进行风险交流提供了平台，从而确保风险评估信息及时而准确地传递，为风险评估信息的交流与后续风险决策的正确做出奠定基础。

　　（2）日本。在日本，食品安全委员会是专门的食品安全风险评估机构，它下设专门调查会和事务局。食品安全委员会目前有三个大的专门调查会，即规划、风险沟通、紧急应对调查会，并根据危险的种类设置了 14 个相对具体的专门调查会和若干评估组；事务局采用的是"四科一官"的设置模式，其中，"四科"指总务科、评估科、劝告宣传科与信息·紧急应对科，而"一官"即指风险沟通官。专门调查会中的评估组可以细分为化学物质类评估组、生物类评估组、新食品等评估组，每个评估组都有相应的专家进行食品安全风险评估。其中，化学物质类评估组主要由相关专家进行添加剂、污染物、农药等的评估，生物类评估组针对自然毒素、微生物、病毒等进行评估，新食品等评估组则是对饲料、转基因食品、新开发食品等的评估。

　　（3）德国。联邦风险评估研究所下设 7 个部门，即行政管理部、风险交流部、科研服务部、生物安全部、食品安全部、物品与产品安全部和消费品安全部。每个部门下设工作组或实验中心，负责本领域内风险评估的相关工作。比如，生物安全部下设协调与全面评估及 FAO/WHO 合作中心、食品卫生与安全概念、传染流行病学与人畜共患病、疾病爆发调查、分子诊断与遗传学 5 个工作组及 1 个传染源与病原体特征描述中心；风险交流部下设规划与内部协调、风险预测与早期风险监测、交流与公共关系、风险评估与影响评价、专家与欧洲食品安全局及国际合作 5 个工作组，主要负责风险交流，包括信息通报和建立现代化的风险分析系统。

　　2.可供借鉴点

　　通过以上对域外先进经验的介绍，可在风险评估机构内部职能部门的设置方面作出三点经验总结。第一，食品安全风险评估机构的内部职能部门的设置相当精细。根据风险评估的实际需要，风险评估机构都下设相应的职能部门，并且各个部门结合起来可以网络式地覆盖风险评估的全部工作。这种无缝对接体现了内部职能部门设置的系统性、全面性，同时也避免了职能的叠加与部门间职责权限的模糊不清，从而既能保证风险评估工作有条不紊地进行，又能解决责任落实的问题。此外，风险评估职能部门的设置也具有层次性，有的职能部门会根据实际需要下设相应的工作组或研究中心，进一步体现了分工的明确化和精细化。第二，风险评估专门工作组内部具有明确的分工。例如，日本食品安全风险评估的专门工作组分为化学物质类评估组、生物类评估组、新食品等评估组，每个评估组由不同领域的专家负责，进一步强化了风险评估结论的准确性。第三，风险交流单独设部。比如，欧盟通过咨询论坛进行专门的风险交流，德国设立专门的风险交流部为相关利益主体提供风险信息。这些国家都没有将风险交流附加到某个职能部门、而是将其单独独立出来，既体现了对风险交流工作的重视，也是风险评估机构内部分工明确的进一步体现。

　　3.具体构想

　　针对我国目前食品安全风险评估机构内部职能部门的设立单薄、分工不明确、职能叠加的现状，借鉴域外的先进经验，笔者拟提出完善我国食品安全风险评估部门内部机构设置的初步设想。总体上看，食品安全风险评估机构可主要设立三大部门：秘书处、风险评估部、风险交流部，并在每个部门下设相应的工作组或研究中心。

　　（1）秘书处。我国《食品安全风险评估专家委员会章程》对秘书处的职责做了具体的规定，这里承继"秘书处"这一称谓，实质上相当于德国的行政管理部。秘书处可以下设 4 个工作组，具体承担不同的工作任务，并相互配合与协调。这四个工作组分别是：日常事务组、人事组、财务组和风险信息组。其中，日常事务组主要负责食品安全风险评估专家委员会的日常事务，包括会议的组织召开、通知和材料准备、人员接待、网站建设与维护、委员会工作日志的记录与存档及其他部门所交办的辅助性工作；人事组主要负责专家委员会各部门人员的招聘与考核、人事档案的管理等事务；财务组主要负责管理专家委员会的工作经费及办公用品等日常开支；风险信息组主要承担风险信息的接收任务，包括接收食品安全风险监管机构下达的风险评估任务、接收消费者对疑似存有安全隐患的食品的举报信息等等，它的功能在于连接外界与专家委员会之间风险信息的运输，它是风险评估机构获得风险信息的重要来源之一，也是食品安全风险进入评估环节的"入口"之一，因此风险信息组具有重要的窗口功能。

　　（2）风险评估部。风险评估部负责食品安全风险评估工作，可以下设专门工作组和科研技术中心。德国根据风险食品危害来源的不同，将具体承担食品安全风险评估任务的部门细分为生物安全部、食品安全部、物品与产品安全部和消费品安全部，分别负责不同种类的食品风险评估。我国可借鉴德国的这种思路，根据风险食品危害来源的不同，将风险评估部细化为 3 个工作组，分别是：生物类评估组、化学类评估组和物理类评估组。生物类评估组主要是针对食品在生产、加工、销售环节中滋生的细菌、病毒、寄生虫等微生物而展开的评估；化学类评估组主要针对食品因农药、饲料、食品添加剂等化学物质的添加、残留或化学反应等造成的食品风险进行评估；物理类评估组是针对食品的包装、生产加工食品的设备、盛装食品的器皿等以物理形态存在的独立于食品本身的危害物质所进行的风险评估。此外，风险评估部还应下设一个科研技术中心，负责风险评估相关数据、信息和检验结果的收集、处理与分析，它是风险评估前与评估后信息收集、整合的重要机构。

　　（3）风险交流部。我国目前的风险信息交流工作由秘书处具体承担，现将其从秘书处分离出来而成立一个单独的风险交流部。该部门是评估机构与外界进行风险信息和风险评估结果交流的平台，负责向食品安全监管机构、生产企业、消费者等利益相关方传输食品风险评估信息，并通过电话热线、网络、会议等形式在各方之间展开有效的对话，从而在各方观点的交流与碰撞中尽可能提升风险评估的准确性，也为食品安全风险管理部门作出正确的决策提供科学依据。

　　（二）严格规范专家遴选程序

　　我国食品安全风险评估专家委员会对专家的遴选程序不够严格，导致出现专家具有很强的行政隶属性和专业技术力量整体薄弱等问题。相比较而言，国外在遴选风险评估机构的专家时则经过了更为科学和公正的程序。

　　1.域外经验

　　欧盟在遴选食品安全风险评估机构的专家时，遵循一套严格而公正的程序。欧盟的《基本食品法》中对风险评估机构的专家遴选并没有做出明确具体的规定，但欧盟食品安全局所制订的两个内部规则--《关于科学委员会、科学小组及其工作团体建立与运行机制的决定》与《关于科学委员会、科学小组及外部专家遴选的执行决定》则对科学小组和科学委员会的专家的遴选程序做出了相应的规定。根据这两个内部指引，可以总结出欧盟食品安全局在遴选科学委员会和科学小组的专家时所遵循的一般程序。

　　第一，发布公告。关于遴选专家的公告应当在欧盟食品安全局的官方网站和相关的权威科学出版物上发布。在发布专家遴选公告时，应当载明遴选的标准，包括适任标准和选择标准。

　　第二，形式审查。欧盟食品安全局的人力资源与知识管理部负责对申请者的申请进行形式上的审查，包括申请是否在规定时间内提起、申请材料是否齐全等，并将形式审查的结果报告给科学评价组，由科学评价组进行确认。

　　第三，实质审查。科学评价组对申请者的申请资格进行最终确认之后，开始对申请进行实质上的审查。这一环节的审查则会以公告中所列明的适任标准和选择标准进行实质性的审查。《关于科学委员会、科学小组及外部专家遴选的执行决定》第 2 条至第 9 条、《关于科学委员会、科学小组及其工作团体建立与运行机制的决定》第 1 条都对遴选标准做出了相互呼应又相互补充的规定。比如在适任标准方面，两个内部指引规则都要求申请者应当具备高水平的科研能力和专业知识以胜任科学委员会和科学小组的评估工作。在选择标准上，食品安全局在具体审查时会同时考虑专家人员的地理分布，目的是满足欧盟寻求多样的科学方法的需求；此外，欧盟食品安全局还将一些优势条件作为其优先考虑的标准，比如在一个或多个食品安全领域具有科学研究上的卓越性、具有国际背景下多学科的专业经验、具有与科研相关的项目管理经验等等。因此，在对申请进行实质审查时，科学评价组将以两个内部指引规则所列明的条件为执行标准，并通过分数进行具体的量化。

　　第四，外部复审。由外部的三名专家对样本中的候选人进行评价与打分，并将其与科学评价组的打分进行比对，从而审查科学评价组的评审程序是否客观公正。

　　第五，确定最佳候选人。在经过外部专家的外部复审之后，科学评价组负责确定最佳候选人名单，并形成报告提交执行董事。

　　第六，任命最终当选人。执行董事对科学评价组提交的报告进行审查之后，向欧盟食品安全局的管理委员会提出建议，由管理委员会予以最终任命。

　　2.可供借鉴点

　　从欧盟食品安全局对科学小组和科学委员会的专家进行遴选的程序规定及运行状况中，可以挖掘出一些可供我国予以借鉴的思路。比如，欧盟的食品安全局对科学小组和科学委员会的任命享有相对独立的任命权，其不受制于直接进行风险管理的机关；欧盟在遴选科学小组和科学委员会的专家时，采用的是内部评审与外部复审相结合的模式，既保证了其根据食品安全局的实际情况进行遴选的自主性，又从外部监督中确保其以一种公正、科学的方式与程序进行评选。

　　3.具体构想。

　　借鉴欧盟关于风险评估专家遴选的先进经验，我国在遴选食品安全风险评估专家时，也应当从遴选主体的相对独立性和遴选程序的公正性、科学性入手。

　　第一，应当赋予食品安全风险评估专家委员会相对独立的任命权，摒弃由科研部门推荐与卫生部聘任相结合的传统做法。专家委员会是一个具有专业性质的机构，而对风险评估专家的选择也是根据其实际工作的需要和专家在食品安全领域的贡献度来做出决定的。因此，外部的风险管理机构是不能很好地探察风险评估机构内部对专业性人才持何种需求，亦即只有食品安全风险评估专家委员会才能制定出切合实际的遴选标准。此外，由专家委员会自行进行风险评估专家的遴选，还可以消除专家的行政隶属性，这对于专家排除行政干扰、做出客观中立的评估结论具有积极的意义。

　　第二，我国应当制定一套科学而精细的食品安全风险评估专家遴选制度，在遴选食品安全风险评估专家时，必须严格按照制定的遴选程序进行。具体的程序设计可以借鉴欧盟的做法，即从发布公告、审查资格、外部复审到最终任命，每一个环节紧密相扣。这里需要特别强调的一点是，欧盟在遴选时所采取的内部审查与外部复审相结合的方式是最值得我国借鉴的地方。食品安全风险评估专家委员会在确定专家的遴选标准、审查申请人的申请资格等方面保持独立性的同时，也应当加入外部力量来确保专家遴选程序的公正性和科学性。具体而言，我国的食品安全风险评估专家委员会在对候选人进行内部的评价与打分之后，可以由卫生和计划生育委员会进行复审，并将二者的打分进行比对与矫正。此时，卫生和计划生育委员会参与的方式是在风险评估机构筛选出的符合条件的专家中进行打分，而且只是在风险评估机构所提供的候选人样本中进行评价，其复审的目的是通过打分来检验风险评估机构在评价候选人时是否遵循了严格而客观中立的程序。因此，卫生和计划生育委员会直接评价的并不是参加遴选的专家，而是风险评估机构的遴选程序与方式，这样也避免了行政机关对专家遴选的行政干预。

　　（三）适当增加公众参与的机会。

　　如前文所述，食品安全风险评估是一个价值有涉的活动，且在评估中所涉及的专家知识具有模糊性，因此有必要通过适当增加公众参与风险评估的机会和适当弱化专家在风险评估中的地位来缓解基于"专家理性模式"的局限性所带来的问题。

　　首先，"公众参与"中的"公众"可以是生产者、销售者、消费者及其他利益相关者，也可以是其他对此感兴趣的各行各业的普通民众、各领域的学者等等。"公众"的范围如此广泛，目的是提高风险评估的公众参与度，建立起专家与多方主体之间沟通对话的桥梁。

　　其次，"公众参与"的阶段既可以是食品安全风险评估结果形成之后的风险交流阶段，也可以是风险评估中科学意见的形成阶段。因为这里所指的"公众参与"相对于"风险交流"来说较为广义，它不仅仅涉及到对风险评估结果的交流，而且在风险评估的过程中公众也可以参与其中。比如，在食品安全风险评估专家委员会自行启动食品安全风险评估的情况之下，专家委员会可以就风险评估的范围、相关原则等拟定评估方案，并向社会公众予以公开和说明，为公众参与后续的科学意见的形成奠定基础；在通过实验等科学手段评估的过程中，专家委员会可以向社会公众收集数据、听取各方意见和观点，从而寻求风险评估的最佳方法。以"三鹿毒奶粉事件"为例，在食品安全风险评估的过程中，专家委员会可以向患病婴幼儿的家长了解婴幼儿食用三鹿奶粉的时间、每日食用量、开始出现症状的时间等等，从而可以辅助专家在科学实验的前提下，确定危害源与病症之间的剂量-反应关系，为三聚氰胺限量标准的制定提供一定的参考。

　　再次，公众参与的程度应当定位为"适当".虽然通过公众参与可以在一定程度上缓解"专家理性模式"所带来的弊端，但不可过度夸大公众在风险评估中的作用，即公众的参与度应当"适可而止".食品安全风险评估的每个环节都是专业性质的活动，而公众对专业知识掌握的匮乏决定了公众应当"适当"参与风险评估。所谓的"适当"是指应当将公众参与的程度划定在一个合适的层次。如果仅以风险信息和风险评估信息的公开作为公众参与的方式，那么其只是一种较低层次的参与，公众只能单向接收信息而不能予以反馈；如果将公众参与的程度划定在公众可以在一定范围内拥有风险评估决策权的层面，那么其在事实上是与专家进行了权力分配，但面对专业性要求极高的风险评估，显然属于公众的过度参与。

　　所以，在食品安全风险评估的过程中，专家委员会可以通过咨询、协商的方式让公众参与到风险评估的过程中，公众在知晓、了解风险信息的基础之上，也拥有一定的话语权，可以通过表达观点、发表意见等方式将不同的认识与疑虑呈现给专家，并为专家提供认识食品风险的多维角度及风险评估的充分依据。

　　最后，公众"适当"参与风险评估也在一定意义上说明了公众意见的表达并不能在法律上构成对专家委员会的拘束，亦即专家委员会可以参考公众意见和观点，并没有必须采纳公众意见的义务。但是，专家委员会有认真考量公众意见的义务，并应当及时地向公众反馈考量结果，将公众意见、观点和关注点逐一分条分点归纳总结，并分类说明是否采纳的理由，这样才能使公众参与真正发挥其应有的效用。

　　三、明确食品安全公共警告的救济途径

　　（一）作为型食品安全公共警告的后续救济

　　当食品安全公共警告发布之后，根据对警示内容是否存在争议，可以分两种情况具体探讨。若特定第三方企业对警示信息存有争议，则涉及到了食品安全公共警告的可诉性问题；若双方对警示信息的错误性已无争议，则涉及到行政赔偿的问题。

　　第一，当双方对食品安全公共警告中的警示内容存有争议时，应当疏通行政诉讼的渠道，为特定第三方企业提供司法救济。如前所述，当前学理界与司法实务界都囿于公共警告的行政事实行为的属性而将其拒于行政诉讼的门外。但是基于公共警告这一行为的特殊形态，应当将其属性分析予以进一步细化。翁岳生先生认为，单纯的行政事实行为不发生法律效果，但若告示中含有法律性质的规定、附有强制的手段、具有法律拘束力时，将发生一定的法律效果，德国法上称其为"要求忍受之行政处分".

　　事实上，翁岳生先生是将行政事实行为予以细化，将事实行为中的一种特殊情况予以单独摘列出来，既不否定其作为行政事实行为的前提，又凸显出其特殊的面向。此外，有台湾学者认为，"事实行为中仍有以产生事实上结果为取向，却欲发生法律效果之行为，此应属于权力行为， 可纳属公权力措施性质之行政处分或一般处分。"食品安全公共警告正是以产生事实效果为取向，而在客观上发生法律效果的特殊形态的"行政处分".当食品安全公共警告发出之后，虽然直接面向社会公众，但出于保护自身生命健康的目的，大众对问题食品的抵制具有高度盖然性，所以此时的公共警告在面向特定第三方企业时就具有法律约束力，产生法律效果，因此应当具有可诉性。

　　第二，当有充分的证据证明食品安全公共警告的错误性时，食品安全监管部门应当向特定第三方企业承担行政赔偿责任。首先，《国家赔偿法》第 4 条列举了行政机关及其工作人员在行使行政职权时因侵犯相对人的财产权而应当进行赔偿的具体情形，其中第 4 项中的"造成财产损害的其他违法行为"以兜底条款的形式为具有特殊形态的公共警告侵权行为进行行政赔偿提供了法律依据。其次，应当在实践中对国家赔偿理论中的"直接损失"予以广义的认识，并逐渐扩大《国家赔偿法》的赔偿范围。由于食品安全公共警告的错误发布与特定第三方企业的经济损失之间具有高度的盖然性，所以这种"间接损失"实质上是一种近乎于必然的"直接损失",对于此种类型的损失，行政机关应当向特定第三方承担赔偿责任。再次，当行政机关发布错误的食品安全公共警告时，判断是否承担行政赔偿责任应当满足相应的构成要件，即食品安全监管部门违法行使职权而侵犯了特定第三方企业的合法权益，造成了损害后果，且侵权行为与损害后果之间具有因果关系。只有在满足侵权行为、损害后果、因果关系这三个构成要件的前提之下，食品安全监管部门的行政赔偿责任才能够成立。最后，根据《国家赔偿法》第 14条的规定，当赔偿义务机关未作出赔偿决定或对赔偿数额等有异议时，特定第三方企业可以提起行政赔偿诉讼。这里的行政赔偿诉讼正是建立在对特定第三方企业享有行政赔偿请求权的基础之上，从而也为企业获得行政赔偿提供了更有力的保障。

　　综上所述，当食品安全公共警告发布之后，应当允许特定第三方企业通过行政诉讼的途径寻求司法救济；同时，若公共警告的内容确属错误并由此给企业造成了经济损失，食品安全监管部门应当承担行政赔偿责任。

　　（二）不作为型食品安全公共警告的后续救济

　　前文已论述，在不作为型食品安全公共警告中，国家应当承担行政赔偿责任。

　　而应当承担多少赔偿责任，则涉及到了赔偿责任的分担问题。因行政机关不履行职责而产生的国家赔偿问题，赔偿责任应当在各方主体之间进行分担，分担的基准是各方主体对损害结果发生的"贡献度".

　　就企业而言，企业在生产食品的过程中负有保障食品安全的重要责任，若食品出现安全问题并对社会公众的生命健康造成损害，则基于公众的损害由企业直接造成这一事实理由而应当由企业承担第一性责任。而就食品安全监管部门而言，问题则相对复杂一些，需要具体问题具体分析，既要考虑法律授予行政权限的意图，也要考虑损害发生过程中各方的行态与主观状态等。

　　比如，若食品安全监管部门由于技术操作不规范等原因而未检测到危险或风险信息，从而导致未发布公共警告，则食品安全监管部门应当承担因怠于履行职责而导致损害扩大的补充责任；若食品安全监管部门出于保护地方经济或受制于问题企业的贿赂而故意隐瞒问题食品，则其所承担的责任应远远大于补充责任。

　　因此，在国家对不作为型食品安全公共警告承担赔偿责任的前提之下，如何确定各方主体的责任大小需要具体情况具体分析。只有采取多元的责任承担方式，才能更好地弥补不作为型食品安全公共警告所造成的损失。