食品安全声誉机制治理及其规制研究(4)

　　然而，一旦在《食品安全法》第113条当中加入新的规范性内容，规定当考察期届满，涉事企业并未再度出现任何违反食品安全法律法规的行为，相关的食品安全档案管理部门将删去这一违法记录，其他个人、组织不得以任何方式进行公共传播，此时涉事企业提起名誉权侵权之诉的法律障碍将大为减少。以强制性规定禁止已被删除的违法事实再度传播，实际上是以法律拟制技术将原本属于事实、但已经被剥离出公共领域的信息拟制为不实信息---如果行为人违反禁止性规定再次进行公共传播，法律上这一拟制过程就宣告完成，据此足以认定所散布的信息属于虚假信息，满足不实性要求。同时，被告方不能以所提及的违法记录具有真实性作为抗辩理由，个中缘由就在于上述《食品安全法》第113条的拟制技术： 只要违反了法律的禁止性规定，原本在日常语义下属于真实的信息，也将被拟制为虚假事实，此时再以真实性作为抗辩事由自然无从说起。
　　
　　与降低”改邪归正“的涉事企业诉讼门槛、为其通过彻底整改回归正常交易提供激励的制度设计宗旨相适应，此类名誉权侵权之诉的主观要件也需要进行调整。在常规的针对侵犯名誉权提起的诉讼中，原告必须承担证明被告具有主观故意或过失的证明责任，实行过错责任原则。但是，已整改达标的企业提起名誉侵权诉讼，其主旨在于为企业重回正常市场交易开放出应有的制度空间，而不在于便利公共监督。对于一个考察期届满的合格企业，如果其并未再度出现任何违法违规行为，针对其已经被监管部门删除的违法记录进行舆论监督实属对象指向错误，并无多少实际的监督意义。如果说常规的名誉侵权诉讼实行过错责任是为了在名誉权保护与言论自由、公共监督之间保持恰当平衡，使得言论者（ 广义） 不致于因为侵权责任要件易于满足而噤若寒蝉，从而不当影响公共舆论监督的展开，那么当监督的对象和意义业已不复存在的情况下，主观要件也应当随之变化。赋予已经整改达标的企业提起名誉侵权诉讼的权利，其制度收益在于减少、消除对于企业的负面联想和公共评价，相应地，其对于侵权主观要件的证明责任也应随之降低。基于不致于对企业进行过度的倾斜性保护的考量，应将过错责任原则调整为过错推定，如果被告不能证明自己再次公开传播已被删除的违法记录对原告造成名誉损害没有过错，则法律就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。
　　
　　2.推动关于良好声誉的正向信息流动。除了借助期满届至如再无违法违规行为则删除不良记录、从限制过度传播的角度提供救济之外，还可以进一步采取积极的正面信息传播，在《食品安全法》第113条增加第3款，规定监管部门将企业违法行为发生后的整改情况记入信用档案，为消费者提供关于企业进行矫正自新、法律法规遵守状况的的动态信息全景。
　　
　　从其功能看，这是一种良性信用的公共记录，相当于监管部门以执法公权力主体的公信力、权威性为依托，为企业建立了一个可以便利检索查询的良性行为数据库，一个信用积分体系，以此逐步抵消既往不良声誉赋予的”坏标签“.尽管执法实践中存在着对某些执法机构信息发布的真实性质疑，但是，在当前普通消费者处于突出的信息劣势之下，具备信息比较优势的监管部门提供的企业守法信息仍然具有很好的信号指引意义，与广告、行业协会、企业自身的信息发布相比，可信度相对更高，特别是在”市场上各种质量信息比较混乱的情形下，这种来源于政府的信号更会被信任“.〔20〕因此，其可以较快进入消费者的认知结构，减少不良声誉内在的记忆粘性，以正面信息覆盖不良声誉，使得积极进行矫正自新的企业尽快回归到正常的市场交易轨道。这一积极的守法信用体系建设，不仅对承受声誉罚的企业而言是一种有效的公法救济，更是一个对公众集体记忆的内生缺陷进行科学、客观矫正的反向机制，有助于减少对于不良声誉的粘性记忆，将声誉机制由于过度惩罚、不当惩罚引发的社会损失减少到最低，为企业改正枉行、重建良好声誉提供充分的制度激励。
　　
　　（ 二） 矫正声誉惩罚错误的法律救济。公正、有效的声誉罚，其据以生成的信息应当准确可靠，既没有遗漏违法违规行为，也没有指向错误、误伤无辜，否则，声誉罚很可能会沦为不可靠的流言，成为一种不恰当的压迫性的力量，严重挫伤市场主体循法而行的激励。然而，实践中由于信息不实、歪曲，导致声誉罚指向错误，守法企业无辜蒙受不白之冤也时常可见。如何对之进行有效的法律救济，及时矫正舆论方向，遏制错误的不良声誉形成，对于食品安全治理中的社会共治具有特殊的意义。
　　
　　1.市场主体提起行政诉讼的法定权利。当前在我国食品安全领域的治理中，监管部门大量使用作为公共警告的行政信息披露，将其执法过程当中发现的行政相对方违反行政法律法规的行为或事件通过媒体向社会公众发布，〔21〕以此向广大消费者提示风险，防患于未然。在《中华人民 共和国行 政诉 讼 法》（1989） 修改前，我国行政法学界大都认为公共警告目的主要在于提示广大公众进行风险规避，没有明确的行政相对方，并没有特定的规制目的，不直接影响相关企业的权利、义务，不属于具体行政行为，而是一种事实行为。〔22〕将公共警告定性为事实行为意味着这类行为一旦实施有误，相关企业也无法获得行政诉讼救济。〔23〕其实，对于监管部门实施的行政行为，应当采取整体主义视角，根据其实际造成的社会效果予以综合评价，而不是仅仅根据行为的局部外观特征进行判断。食品安全警示信息无论从形式要件还是从实质要件看，都涉及对被查企业的公共评价，都会以其执法机构的公信力、权威性引导普通消费者快速形成社会舆论，如此一来，势必极大地影响企业产出的食品类商品的市场美誉度、市场份额、以及长期收入流。可以说，这里客观存在着一种规制，一种基于公共评价的规制，这种规制未必是监管部门发布警示信息之际的原初意思，但是它客观上起到了规制的效应---是否发挥规制作用并不取决于监管部门的主观状态，这是一个关于实际效果的事实评判---并直接影响企业的权利和利益，与警示信息指向的企业之间基于行为实际效果生成了事实上的”行政主体-行政相对方“关系。
　　
　　规制效果的客观存在以及由于声誉评价带来的巨大收益变化，导致这类警示信息很可能被竞争对手不当利用，异化为打击、扼杀竞争者的工具。这一点也是传统具体行政行为认定标准所未能充分考虑的。仅以农夫山泉”砒霜门“事件为例，由于海口市工商局错误通报农夫山泉生产的30%混合果蔬（ 农夫果园）、水溶C100饮料总砷超标，直接导致农夫山泉在不到一个月的时间里，农夫果园和水溶C100销量比事发前平均下降50%,销售额分别下降了46%和53%,预计损失超过10亿元。〔24〕〔5〕事后经中国检验检疫科学研究院综合检测中心复检，认定农夫山泉产品合格，初检结果有误，海口工商局工作程序违规。对于这一警示信息发布的导致的”误伤“,农夫山泉方面发布声明，直指五大检测疑点，高度怀疑检测机构等被竞争对手操纵； 而海口工商局并未对质疑作出直接回应和澄清。〔25〕相应地，社会舆论也普遍认为：”倘若有利益取巧者称，购买的某企业食品有问题，送请权威部门检测，权威部门就立马对此食品检测，立马发布检测结果称某企业食品有问题。如此行事的后果，将不仅会对企业生存发展造成致命伤害，还会导致市场秩序紊乱“,并质疑”这样的权威部门又如何能担当市场监管的重任“.〔26〕由此可见，鉴于其引发的显着利益变化和强大的市场干预能力，对上述警示信息的司法救济显得尤为迫切，这不仅是保护相关企业合法权益的题中应有之义，也是建设良性市场秩序使然。在这个意义上，2014年11月1日通过修改的《行政诉讼法》根据大量非具体行政行为存在客观规制效果的现实，将可诉条件适时取消了”具体行政行为“的限制，可以说，恰恰是对诸多具有客观规制效果的行政事实行为的制度尊重，是全面深入保护公民、法人及其他组织合法权益的良性制度变迁。
　　
　　根据新《行政诉讼法》的受案范围，无辜蒙冤的企业可以根据该法第12条第12款，以”认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益“为由提起行政诉讼。如经由行政诉讼程序查证发现监管部门的公共警告确属不实，则对之课以撤销原公共警告并重新发布的法定义务，以此对发布错误的警示信息施以一个强有力的反拨，促使其尽快将公众因警示信息有误导致的错误认知予以矫正，避免舆论导向错误引发市场混乱；〔27〕同时，还可以督促其审慎对待包括、但不限于警示信息在内的食品安全信息发布，严格遵守不利信息发布的核对、告知、异议受理、复核等程序，切实降低”误伤“可能，维护企业合法权益和良好市场秩序。